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Viola a coisa julgada a decisão que, em cumprimento de sentença de ação de improbidade administrativa, determina conversão da pena de perda da função pública em cassação de aposentadoria.

Com esse entendimento e por maioria apertada de 4 votos a 3, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a embargos de divergência ajuizados pelo Ministério Público Federal, que buscava a cassação de ex-servidor condenado à perda do cargo por improbidade administrativa em ação civil pública.

A matéria gerava divergência entre as duas turmas que julgam Direito Público no STJ. Prevaleceu o entendimento da 1ª Turma, colegiado que, pelas condições de desdobramento do julgamento do caso, contou com maior quórum de votação na 1ª Seção.

Quem abriu a divergência foi o ministro Benedito Gonçalves, seguido pelos ministros Napoleão Nunes Maia, Regina Helena Costa e Sérgio Kukina. Eles entendem que, como a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) não prevê perda de cassação da aposentadoria, essa não pode ser uma das consequências de eventual condenação.

Isso não significa que, decretada a perda do cargo por improbidade, o poder público não possa requisitar a cassação dos proventos. Isso deve ocorrer na seara adequada: o processo administrativo disciplinar.

Advogado do aposentado, Bruno Dall Orto Marques destacou o precedente inédito do colegiado a afastar a cassação da aposentadoria. "Como o cliente não tinha mais vínculo com o Estado, não tinha mais sua função pública a ser cassada e sua aposentadoria era plena, sem qualquer condicionamento ao processo, pelo que a aposentadoria não poderia ser atingida", disse.

Limites ao direito sancionatório
As sanções possíveis pela condenação por improbidade estão descritas no artigo 12 da Lei 8.429/1992 e ocorrem independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica. Dentre elas está a perda da função pública, mas não a cassação da aposentadoria.

Para a maioria formada na 1ª Seção, entender diferentemente significaria adotar inadmissível analogia in malam partem (em prejuízo do réu). As normas que cominam penalidades não podem sofrer interpretação que amplie as sanções nelas previstas, motivo pelo qual a punição pela prática de ato ímprobo não pode ir além daquela estabelecida no texto legal.

"A noção de legalidade é fortíssima no campo de direito sancionatório. Então, não pode haver efeito dominó. Nem na lei penal essa corte entende que pode converter a cassação de aposentadoria pela condenação penal à perda do cargo", destacou a ministra Regina Helena Costa, ao votar nesta quarta.

Efeito dominó
Ficou vencido o relator dos embargos: o ministro Herman Benjamin votou conforme o entendimento da 2ª Turma, no sentido de que é possível fazer a cassação da aposentadoria, pois ela é decorrência lógica da pena de perda do cargo.

Para ele, o ato administrativo depende de uma base objetiva. A base objetiva da aposentadoria é o cargo. Assim, se alguém é retirado daquela posição, ocorre o efeito dominó: o ato administrativo seguinte, de aposentadoria, não poderia subsistir.

"Não se trata de criar nova sanção, mas de se retirar, por decisão judicial de condenação em improbidade, a base objetiva material para existência da própria aposentadoria", disse o relator. Ele ficou vencido ao lado da ministra Assusete Magalhães e do ministro Francisco Falcão.

Quórum diferenciado
A longa tramitação do julgamento fez com que o caso, definido pelos ministros como muito importante e relevante, tivesse definição atrelada ao seu quórum incompleto. Sete dos nove ministros votaram. Como a presidência não vota e ela era exercida, no caso, pelo ministro Mauro Campbell, o posicionamento da 2ª Turma se viu desfalcado.

Relator, o ministro Herman Benjamin chegou a sugerir questão de ordem para renovar o julgamento completo, permitindo que os ministros Og Fernandes e Gurgel de Faria participassem. Eles não votaram porque estiveram ausentes durante alguma das várias sessões em que correu o julgamento.

A questão de ordem foi denegada porque isso significaria, em suma, cassar o voto do ministro Napoleão Nunes Maia, que se aposentou em dezembro. Ele votou no mérito ainda agosto de 2020. O julgamento foi iniciado em maio de 2019, quando se discutiu a admissibilidade dos embargos de divergência.

Fonte: Revista Consultor Jurídico.