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É imprescindível comprovar a intenção específica do agente que indevidamente dispensa licitações de causar dano ou prejuízo ao erário. Esse entendimento foi adotado pela 15ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo ao manter a absolvição de três servidoras da Secretaria Municipal de Educação de Marília e de três empresários do setor de papelaria.

O Ministério Público acusou o grupo por dispensa indevida de licitação para aquisição de materiais didáticos, organização criminosa e desvio de recursos públicos. Todos foram absolvidos em primeira instância. O MP apelou ao TJ-SP, mas o recurso foi negado, em votação unânime. 

De acordo com a relatora, desembargadora Gilda Alves Barbosa Diodatti, embora confirmada a dispensa do processo licitatório, "não logrou o Ministério Publico demonstrar, de forma inequívoca a ensejar a condenação criminal, a vontade livre e consciente de causar lesão ao erário público com tal procedimento".

Segundo a relatora, apenas poderá ser reprimida na esfera criminal a conduta do agente político que, no âmbito administrativo, venha a perfazer irregular contratação, "ainda que sob indevida dispensa do processo licitatório, com a intenção livre e consciente de lesar o patrimônio público". Nos demais casos, afirmou, apenas serão aplicáveis sanções nas demais esferas jurídicas: cível e/ou administrativa.

Quanto à associação criminosa, a relatora afirmou não haver provas acerca do vínculo associativo prévio, estável e permanente dos acusados para o fim específico de cometer crimes. "As provas reunidas nos autos não permitem chegar à conclusão segura a respeito da estabilidade e durabilidade de associação, essencial para a configuração da conduta típica", completou Diodatti.

Assim, afirmou a magistrada, a insuficiência de provas que justifica a manutenção da absolvição dos acusados pelo delito de dispensa ilícita de licitação conduz à absolvição também da imputação de associação criminosa, "haja vista que a denúncia delimitou a associação para o fim específico de cometimento do crime previsto no artigo 89 da Lei de Licitações, sendo certo que a prova de tais delitos é conexa".

A desembargadora também considerou insuficientes as provas para condenar os acusados por peculato, uma vez que as mercadorias foram devidamente entregues ao município, e por recebimento de vantagens indevidas, pois a quebra do sigilo bancário não não indicou qualquer movimentação suspeita de dinheiro nas contas dos acusados.

Fonte: Revista Consultor Jurídico (Conjur).